Tercan Legal › Türk Milletlerarası Özel Hukuk Portalı › Madde 5

Milletlerarası Özel Hukukta Türk Kamu Düzeni İstisnası: 5718 Sayılı Kanun'un 5. Maddesinin İncelenmesi

I. Giriş

Yabancı hukukun uygulanması, işleyen bir milletlerarası özel hukuk sisteminin olağan bir sonucudur.

Yabancılık unsuru taşıyan bir özel hukuk ilişkisinde Türk kanunlar ihtilafı kuralları, başka bir devletin hukukunu uygulanacak hukuk olarak yetkili kılabilir. 5718 sayılı Kanun’un 2. maddesi, Türk hâkimine bu kuralların yetkili kıldığı yabancı hukuku re’sen uygulama yükümlülüğü getirir.^[1]

Ne var ki yabancı hukukun yetkili kılınması, her yabancı kuralın doğuracağı sonuçlardan bağımsız olarak Türkiye’de uygulanması gerektiği anlamına gelmez.

MÖHUK m. 5, istisnai bir güvence öngörmektedir:

yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmü Türk kamu düzenine açıkça aykırı ise, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde onun yerine Türk hukuku uygulanır.^[2]

Dolayısıyla hüküm, milletlerarası özel hukukun doğasında bulunan bir gerilimi yansıtır.

Bir yandan kanunlar ihtilafı sistemi, kendi bağlama kurallarının yetkili kıldığı yabancı hukuka saygı gösterilmesini gerektirir. Öte yandan Türk hukuk düzeni, uygulanmasının somut sonucu Türk kamu düzeninin koruduğu temel ilkelerle katlanılamaz ölçüde bağdaşmaz olduğunda yabancı bir kurala etki tanımayı reddedebileceği istisnai bir mekanizmayı elinde tutar.

Bu nedenle asıl zor soru, yabancı hukukun Türk hukukundan farklı olup olmadığı değildir. Milletlerarası uyuşmazlıklarda hukuk sistemleri arasında farklılıklar zaten beklenen bir durumdur.

Asıl soru şudur: Bu farklılık, 5. madde uyarınca kamu düzeni müdahalesi için gereken eşiği ne zaman aşar?

II. 5. Maddenin Hukuki Çerçevesi

5. madde şöyledir:

Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.^[3]

Bu hükmün çeşitli unsurları önem taşımaktadır.

A. Öncelikle Yabancı Hukukun Uygulanacak Hukuk Olması Gerekir

5. madde, bir uyuşmazlığa hangi ülke hukukunun uygulanacağını belirleyen bir kanunlar ihtilafı kuralı değildir.

Uygulanacak hukuk öncelikle ilgili MÖHUK kanunlar ihtilafı kuralına göre belirlenmelidir.

5. madde ancak yabancı hukuk yetkili kılındıktan sonra gündeme gelir.

Bu yapı şu şekilde ifade edilebilir:

Kamu düzeni bu itibarla, Türk hukukunu seçmek için bağımsız bir dayanak olarak değil, normalde uygulanacak olan yabancı hukukun uygulanmasına bir istisna olarak işler.^[4]

B. Odak Noktası Yabancı Kuralın Somut Etkisidir

5. madde önemli bir sınırlama içerir: yabancı hukukun “belirli bir olaya uygulanan” hükmünden söz eder.

Dolayısıyla yapılacak inceleme, yabancı bir hukuk kuralının soyut olarak Türk kuralından farklı olup olmadığından ibaret değildir.

Mahkeme, yabancı hükmün uygulanmasının önündeki somut uyuşmazlıkta doğuracağı sonuçları değerlendirmelidir.

Bu ayrım, 5. maddenin işleyişinin merkezinde yer alır.

Yabancı bir hukuk düzeni, kurallarından biri Türk hukukundan farklı olduğu için reddedilmez. Mahkeme bunun yerine, o kurala somut olayda etki tanınmasının Türk kamu düzeniyle açıkça bağdaşmayan bir sonuç doğurup doğurmayacağını değerlendirir.^[5]

C. Açık Aykırılık Şartı

5. madde, kamu düzenine yalnızca “aykırı” bir sonuçtan söz etmez.

Aykırılığın açık olması gerekir.

Bu ifade, mekanizmanın istisnai niteliğini yansıtır. Kamu düzeni müdahalesi, Türk mahkemesinin iç hukuku daha uygun bulduğu her durumda yabancı hukukun yerine Türk hukukunu koymanın olağan bir yöntemine dönüşemez.

Yargıtay, 5. madde kapsamındaki kamu düzeni müdahalesini açıkça sınırlı ve istisnai olarak nitelendirmiştir.^[6]

Bu nedenle eşik, bilinçli olarak Türk iç hukukuyla salt uyumsuzluktan daha yüksek tutulmuştur.

III. Yasama Geçmişi ve Kamu Düzeni İstisnasının Gerekçesi

5718 sayılı Kanun’un 5. maddesinin resmî gerekçesi kısadır.

Gerekçede 5. maddenin mülga 2675 sayılı Kanun’un 5. maddesini aynen karşıladığı belirtilmektedir.^[7]

Dolayısıyla 5718 sayılı Kanun’un bazı diğer hükümlerinden farklı olarak 5. madde esaslı bir reform niteliği taşımamaktadır. Kanun koyucu, önceki Türk milletlerarası özel hukuk mevzuatında zaten yer alan kamu düzeni istisnasını korumuştur.

Kamu düzeni istisnasının gerekçesi esas olarak hükmün kanunlar ihtilafı sistemi içindeki işlevi, doktrin ve yargısal yorum aracılığıyla anlaşılabilir.

Bu işlev bir denge mekanizması olarak tanımlanabilir.

Milletlerarası özel hukuk, başka bir hukuk düzeniyle bağlantılı bir uyuşmazlığın meşru olarak yabancı hukuka tabi olabileceğini kabul eder. Aynı zamanda, yetkili kılınan yabancı kuralın somut olayda uygulanması hâkimin ülkesinin kamu düzeniyle temelden bağdaşmayan bir sonuç doğuracaksa, o devlet bu kurala etki tanımak zorunda değildir.

Bu nedenle 5. madde, yabancı hukukun uygulanmasıyla çelişmez; aksine bu uygulamanın istisnai dış sınırını belirler.

IV. Türk Kamu Düzeni Nedir?

MÖHUK, “Türk kamu düzeni” kavramının tüketici bir kanuni tanımını vermez.

Kamu düzeni tamamen sabit bir kavram değildir. İçeriği, Türk hukuk düzeninde temel kabul edilen hukuki değerler ışığında ve somut olayın koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, kavramı 10.02.2012 tarihli, E. 2010/1, K. 2012/1 sayılı kararında ayrıntılı biçimde ele almıştır.^[8]

Söz konusu karar, yabancı hukukun 5. madde uyarınca doğrudan uygulanmasına değil, yabancı mahkeme kararlarının MÖHUK m. 54 uyarınca tanınması ve tenfizine ilişkindir. Bununla birlikte kararın kamu düzenine ilişkin genel değerlendirmeleri, Yargıtay tarafından sonradan 5. maddeye ilişkin içtihatlarda dayanak yapılmıştır.^[9]

Karar, kamu düzenini Türk hukuk düzeninin temel ilke ve değerlerini koruyan bir kavram olarak ele almakta, ancak Türk hukukunun her emredici hükmüne aykırılığın kendiliğinden Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağının altını çizmektedir.^[10]

Bu, söz konusu temel değerlere dokunan her yabancı kuralın kendiliğinden 5. maddeyi devreye sokacağı anlamına gelmez.

Belirleyici inceleme, yabancı kuralın somut olayda uygulanmasının doğuracağı fiilî etki olmaya devam eder.

Dolayısıyla kavram hem temel hem de bilinçli olarak dar kapsamlıdır: Türk hukuk düzeninin çekirdek değerlerini korurken, Türk maddi hukukunu her milletlerarası uyuşmazlıkta varsayılan uygulanacak hukuka dönüştürmez.

V. Yargıtay İçtihatlarında 5. Madde

A. Yabancı İş Hukuku ve Kamu Düzeni Müdahalesinin Sınırları

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2022/6529, K. 2022/8022, 16.06.2022

9. Hukuk Dairesi, bir dönemi Irak’ta geçen yurt dışı çalışmaya ilişkin bir iş uyuşmazlığında 5. maddeyi incelemiştir.^[11]

Daire, o dönem bakımından ilgili taleplere Irak hukukunun uygulanacağı sonucuna varmıştır.

Kararın önemi, uygulanacak hukukun belirlenmesinin ötesine geçmektedir. Daire, yabancı iş hukuku ile Türk iş hukukunun sağladığı koruma arasındaki farklılıkların kamu düzeni müdahalesini haklı kılıp kılamayacağını ele almıştır.

Yargıtay, 5. madde kapsamındaki müdahalenin sınırlı ve istisnai olduğunu vurgulamıştır.

Daire, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarına ilişkin bazı kuralların Türk iç hukukunda emredici nitelik taşıyabileceğini açıklamıştır. Bununla birlikte, uygulanacak yabancı hukukun bu konuları farklı düzenlemesi kendiliğinden Türk kamu düzenine aykırılık sonucunu doğurmaz.

Aynı şekilde, uygulanacak yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma sağlaması da tek başına 5. maddeyi devreye sokmaya yetmez.^[12]

Karar böylece önemli bir ayrımı teyit etmektedir:

Türk iç hukukunun emredici bir kuralı, zorunlu olarak Türk milletlerarası kamu düzeninin bir parçası değildir.

B. 2012 Tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı ve Kamu Düzeninin Anlamı

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, E. 2010/1, K. 2012/1, 10.02.2012

2012 tarihli içtihadı birleştirme kararı, yabancı mahkeme kararında gerekçe bulunmamasının, kamu düzeni gerekçesiyle bu kararın Türkiye’de tanınmasına ve tenfizine engel olup olmadığına ilişkindir.^[14]

Yargıtay, gerekçe yokluğunun tek başına MÖHUK m. 54/1-c anlamında Türk kamu düzenine açık aykırılık oluşturmadığı sonucuna varmıştır.

Dava doğrudan 5. maddeye ilişkin olmasa da, Yargıtay yabancı hukukun uygulandığı davalarda kamu düzeni müdahalesinin kapsamını açıklarken sonradan bu kararın kamu düzenine ilişkin değerlendirmelerine dayandığı için karar 5. madde incelemesi bakımından önem taşır.^[15]

Özellikle önemli olan, Türk hukukunun her emredici hükmüne aykırılığın kendiliğinden Türk kamu düzenine aykırılıkla eş tutulamayacağı tespitidir.

VI. Kamu Düzeni Müdahalesinin Sonucu

5. maddenin şartları gerçekleştiğinde ilgili yabancı hüküm uygulanmaz.

5. maddenin ikinci kısmı ise gerekli görülen hâllerde Türk hukukunun uygulanacağını öngörür.^[16]

Buradaki ifade önemlidir.

Kanun, yabancı hukukun tek bir hükmü Türk kamu düzeniyle çatıştığında yabancı hukuk düzeninin bütünüyle uyuşmazlığa uygulanmaktan kendiliğinden çıkacağını öngörmez.

Müdahale, sorunlu hükme ve bu hükmün somut olaydaki etkisine yöneliktir.

Bunun ardından ortaya çıkan meselenin çözümü için gerektiğinde Türk hukukuna başvurulabilir.

Bu yapı, 5. maddenin istisnai niteliğiyle uyumludur: kamu düzeni müdahalesi, açıkça kabul edilemez sonucu önlemek için gerekli olanın ötesine geçmemelidir.

VII. Değerlendirme: İstisnai Bir Güvence Olarak Kamu Düzeni

5. madde, Türk milletlerarası özel hukukunda gerekli fakat özenle sınırlandırılmış bir işlev görür.

Hâkimin ülkesi yabancı hukuku iç hukuktan her farklılaştığında reddediyorsa, bir kanunlar ihtilafı sistemi etkin biçimde işleyemez. Bu tür farklılıklar sınır ötesi hukuki ilişkilerin doğasında vardır.

Öte yandan hiçbir hukuk düzeni, yabancı hukukun uygulanmasının kendi hukuk düzeni içinde doğurduğu sonuçlara tamamen kayıtsız değildir.

5. madde, yüksek bir eşik belirleyerek bu çatışan düşünceleri uzlaştırır.

İlgili yabancı kuralın Türk hukukundan yalnızca farklı olması yetmez. Somut olayda uygulanmasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması gerekir.

Yargıtay içtihatları bu dar yaklaşımı pekiştirmektedir. Özellikle iç hukukun emredici kuralları ile milletlerarası kamu düzeni arasındaki ayrım, 5. maddenin Türk maddi hukukunu tercih etmeye yarayan genel bir mekanizmaya dönüşmesini engeller.

Bu nedenle hüküm, alternatif bir uygulanacak hukuk kuralı olarak değil, istisnai bir güvence olarak anlaşılmalıdır.

Amacı, Türk hukukunun farklı veya daha arzu edilir bir sonuca ulaşıp ulaşmayacağını sormak değildir.

Sorulması gereken soru daha dardır:

Türk hukuk düzeni, normalde uygulanacak yabancı kuralın uygulanmasının doğurduğu somut sonuca katlanabilir mi?

Kamu düzeni müdahalesi, ancak bu sorunun cevabı 5. maddenin belirlediği eşiği aştığında gerçekleşmelidir.

VIII. Sonuç

5718 sayılı Kanun’un 5. maddesi, Türk milletlerarası özel hukukunda yabancı hukukun uygulanmasına getirilen başlıca sınırlardan birini düzenlemektedir.

Türk kanunlar ihtilafı kuralları yabancı hukuku yetkili kıldığında, bu hukukun Türk maddi hukukundan farklı olması kural olarak uygulanmasını reddetmeyi haklı kılmaz.

Kamu düzeni müdahalesi bundan fazlasını gerektirir: ilgili yabancı hükmün somut olaya uygulanması Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmalıdır.

Mülga 2675 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile 5718 sayılı Kanun’un 5. maddesi arasındaki süreklilik, bu güvencenin Türk kanunlar ihtilafı sisteminin yeni bir unsuru olmadığını göstermektedir. Ancak güncel kapsamı en iyi doktrin ve Yargıtay içtihatları aracılığıyla anlaşılabilir.

Bu içtihatlar iki ilkeyi özellikle açık hâle getirmektedir.

Birincisi, kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaidir.

İkincisi, her emredici Türk kuralı milletlerarası kamu düzeninin parçası değildir ve yabancı hukukun farklı hatta daha az koruyucu bir maddi çözüm öngörmesi, tek başına bu hukukun bertaraf edilmesini haklı kılmaz.

Dolayısıyla 5. madde, Türk kamu düzeninin temel değerlerini korurken milletlerarası özel hukukun temel önermesini de muhafaza eder: Türk kanunlar ihtilafı kuralları meşru olarak yabancı hukuku yetkili kıldığında, kural olarak bu hukuk uygulanmalıdır.

Kaynaklar ve Dipnotlar

1. [1] 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“MÖHUK”) m. 2/1. ↩
2. [2] MÖHUK m. 5. ↩
3. [3] Aynı yer. ↩
4. [4] Sibel Özel, “Milletlerarası Özel Hukukta Uygulanacak Hukukun Lex Fori Esasına Göre Belirlenmesi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 28, S. 2 (2022), s. 962–978. ↩
5. [5] Genel olarak bkz. Yılmaz Altuğ / Mustafa Yasan, “Milletlerarası Özel Hukukta Kamu Düzeni”, Prof. Dr. Ergun Önen’e Armağan (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi), s. 139 vd.; Burcu İrge Erdoğan, “5718 Sayılı MÖHUK Uyarınca Tenkis Davasında Uygulanacak Hukukun Kamu Düzeni Bakımından Değerlendirilmesi ve Yetkili Mahkeme”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 20, S. 1 (2018), s. 397–430. ↩
6. [6] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2022/6529, K. 2022/8022, 16.06.2022. ↩
7. [7] 5718 sayılı Kanun’un 5. madde gerekçesi: “Madde 5 – 2675 sayılı Kanunun 5 inci maddesini aynen karşılamaktadır.” ↩
8. [8] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, E. 2010/1, K. 2012/1, 10.02.2012 (RG, 20.09.2012, S. 28417). ↩
9. [9] Bkz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2022/6529, K. 2022/8022, 16.06.2022; Daire, 5. maddeye ilişkin değerlendirmesinde 2012 tarihli içtihadı birleştirme kararına atıf yapmaktadır. ↩
10. [10] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, E. 2010/1, K. 2012/1, 10.02.2012; tanıma ve tenfiz bağlamında Türk kamu düzeninin kapsamı ve dar yorumlanmasına ilişkin. ↩
11. [11] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2022/6529, K. 2022/8022, 16.06.2022. ↩
12. [12] Aynı karar. Daire, uygulanacak yabancı iş hukukunun farklı veya daha dar bir koruma sağlamasının tek başına Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmadığını açıklamaktadır. ↩
13. [13] Aynı karar. Daire, kanunlar ihtilafı bağlamındaki kamu düzeni anlayışını iç hukuktaki kamu düzeni anlayışından daha dar kabul etmektedir. ↩
14. [14] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, E. 2010/1, K. 2012/1, 10.02.2012. Karar, yabancı hukukun 5. madde uyarınca doğrudan uygulanmasına değil, MÖHUK m. 54/1-c uyarınca tanıma ve tenfizdeki kamu düzeni şartına ilişkindir. ↩
15. [15] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2022/6529, K. 2022/8022, 16.06.2022. ↩
16. [16] MÖHUK m. 5. ↩